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« L’État de droit, ça n’est pas intangible ni sacré. [Sa] source, c’est le peuple souverain » : en quelques mots au détour d’un entretien au JDD, le ministre de l’Intérieur, Bruno Retailleau, a ravivé la controverse autour d’un concept aussi souvent invoqué que mal compris.

Si elle nous semble familière, l’idée d’État de droit est assez récente. « Historiquement, l’État, plus généralement le détenteur du pouvoir, n’est pas soumis au droit qu’il crée », rappelle Rémy Libchaber, professeur de droit privé à l’université Paris-1-Panthéon-Sorbonne. Le concept d’État de droit instaure précisément une soumission des autorités publiques au droit. « En Europe, il y a deux traditions juridiques qui ont assuré le développement de l’État de droit : le common law anglais et la culture juridique germanique, distingue Aurélien Antoine, professeur à l’université Jean-Monnet, à Saint-Étienne (voir interview). Le principe de rule of law – ou de prééminence du droit – plonge ses racines dans l’Angleterre médiévale et a eu pour effet de soumettre assez tôt le monarque à des droits et obligations. En Allemagne et en Autriche, de nombreux juristes de renom ont, dès le XVIIIe siècle, cherché à réfléchir à l’encadrement du pouvoir de l’État par le droit. » Les Allemands élaboreront la notion de Rechts–staat (État législatif), qui connaîtra une nouvelle impulsion après les ravages du nazisme.

Le tournant de la « Liberté d’association »
En France, pays traditionnellement dominé par un fort pouvoir étatique, la diffusion du concept est plus tardive. L’expression est utilisée pour la première fois dans la littérature savante par Raymond Carré de Malberg, dans sa Contribution à la théorie générale de l’État, en 1920. Ce juriste et constitutionnaliste alsacien y différencie l’État autoritaire, d’essence administrative et policière, et l’État libéral, où règne la règle de droit. La Ve République, avec la création d’un Conseil constitutionnel, va promouvoir ce principe dans la doctrine juridique française. La décision « Liberté d’association » (16 juillet 1971), dans laquelle il censure un projet du gouvernement visant à instaurer un contrôle administratif sur la déclaration des associations, constitue un tournant. Elle permet non seulement de faire figurer la liberté associative au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » mais elle étend surtout au préambule de la Constitution, mais aussi à la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et au préambule de la Constitution de 1946, le corpus juridique sur lequel les Sages vont désormais exercer leur contrôle. « Jusque-là, le Conseil constitutionnel s’assurait surtout que le Parlement n’empiétait pas sur le terrain du pouvoir exécutif ; il incarnait une méfiance vis-à-vis du parlementarisme », rappelle Rémy Libchaber. Avec ce nouveau « bloc de constitutionnalité », le Conseil constitutionnel se place en défenseur des droits fondamentaux des citoyens. « Le juge constitutionnel endosse un rôle totalement inédit, celui de producteur de normes », complète l’historien Arnaud Teyssier, spécialiste de la Ve République et récent biographe de Charles de Gaulle (Charles de Gaulle. L’angoisse et la grandeur, Perrin).

Garanties
Cette décision fait progresser l’État de droit français, formule que le président François Mitterrand popularise en 1985 dans la lettre de mission qu’il adresse à la philosophe Blandine Kriegel, à qui il confie un rapport sur la modernisation de l’État. Instaurée en 1981, la possibilité offerte aux citoyens de saisir la Cour européenne des droits de l’homme avait marqué une autre étape. Depuis 2008, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) permet à un justiciable de contester la constitutionnalité d’une loi.

Devenu un slogan politique, réduit – à tort – à la seule défense des droits de l’homme, le concept galvaudé d’État de droit mérite que l’on revienne à ses sources. « Ce principe renvoie à une conception limitée, et donc libérale, du pouvoir. Le pouvoir est limité du fait de sa soumission à la règle de droit. C’est un État qui est soumis au respect des droits fondamentaux des citoyens », résume Olivier Beaud, professeur de droit public à l’université Paris-Panthéon-Assas, auteur de L’État d’urgence sécuritaire et sanitaire (avec Cécile Guérin-Bargues et Samy Benzina, Dalloz).

Assimilé par certains à un carcan juridique qui priverait les gouvernants de moyens de défense et d’action face à certains périls, l’État de droit bénéficie pourtant d’une plasticité qui lui permet de s’adapter aux circonstances. Il n’a pas empêché l’instauration d’un état d’urgence après la vague d’attentats de 2015 ou durant la pandémie de Covid – le Conseil constitutionnel a néanmoins exercé un contrôle vigilant sur cet état d’urgence sanitaire en imposant qu’il soit mis fin au passe sanitaire dès lors qu’il n’était plus nécessaire. Du reste, l’article 16 de la Constitution offre des pouvoirs exceptionnels au président de la République en cas de crise grave menaçant les intérêts vitaux de la nation. « De Gaulle l’a actionné en 1961 parce qu’il estimait que les “circonstances” l’exigeaient, mais cette suspension provisoire de l’État de droit, prévue par la Constitution, est très encadrée. Ce n’est pas quelque chose que l’on manie à la légère », rappelle Olivier Beaud.

Déchéance de nationalité
« Il y a un État de droit, mais l’État a aussi des droits, notamment pour assurer la supériorité des intérêts publics sur les intérêts privés et, en dernier ressort, pour assurer la survie de la collectivité nationale », insiste Arnaud Teyssier. De Gaulle avait rappelé les priorités à son garde des Sceaux Jean Foyer : « Il y a d’abord la France, ensuite l’État, enfin, autant que les intérêts majeurs des deux sont sauvegardés, le Droit. »

S’ils ont imposé la présence de l’avocat en garde à vue, consacré le « principe de fraternité » pour justifier l’aide aux migrants et considéré que la protection de l’environnement et de la santé avait « valeur constitutionnelle », les Sages n’ont rien eu à redire, en 2015, à la déchéance de nationalité d’un individu condamné pour crime terroriste, estimant que cette mesure n’était pas « disproportionnée ».

Les attaques contre l’État de droit se constatent dans toute l’Europe. La Grande-Bretagne, après avoir quitté l’UE, a vu naître un courant hostile à la Convention européenne des droits de l’homme, qui s’est manifesté encore récemment contre le droit de vote des prisonniers politiques. La dialectique est toujours la même : les gouvernants revendiquent le droit de… reprendre la main sur le droit, vécu comme une contrainte.

Ligne rouge
La critique n’est pas nouvelle. En 1993, le ministre de l’Intérieur, Charles Pasqua, s’emporte –déjà – contre le Conseil constitutionnel, qui avait partiellement censuré sa loi sur l’immigration. Son Premier ministre, Édouard Balladur, reproche au Conseil de « contrôler la conformité de la loi au regard de principes parfois plus philosophiques et politiques que juridiques ». Robert Badinter, alors président du Conseil constitutionnel, réplique : « L’impatience qui saisit toute majorité politique face au juge constitutionnel est celle de tout pouvoir face à un contre-pouvoir. » « On peut évidemment critiquer la loi et la règle de droit. Là où ça devient dangereux, c’est quand le principe même de l’État de droit est remis en question », considère Olivier Beaud. Quelle serait la ligne rouge à ne pas franchir ? « La Hongrie et, dans une moindre mesure, la Pologne sont des cas d’école de la manière dont l’État de droit peut être démantelé. Les premières attaques sont toujours les mêmes : d’abord, elles portent sur l’indépendance de la justice, puis sur la liberté de la presse. Ce sont les deux moyens les plus courants dans le glissement vers un État autoritaire. On s’en prend ensuite à la loi électorale, manipulée aux fins de museler l’opposition. En la matière, Viktor Orban s’est révélé un orfèvre, pour raffermir son pouvoir. ».

Le populisme se caractérise peut-être ainsi par « une relation systématiquement conflictuelle avec la règle de droit », selon Aurélien Antoine. Au risque de supprimer des garanties précieuses. « La première insécurité, c’est l’insécurité juridique, autrement dit le règne de l’arbitraire, pointe la philosophe Monique Canto-Sperber. L’État de droit ne relève pas d’un fétichisme des règles : il offre des garanties juridiques à tous les citoyens. »

Un équilibre à retrouver
Ce principe est-il pour autant intangible ? Non, semble indiquer Arnaud Teyssier quand il dresse ce constat : « Dans une conception très extensive de l’État de droit, l’État tend à devenir un justiciable comme les autres. On s’éloigne de la conception de Gambetta, qui disait qu’on ne devait pas “mettre l’État au greffe”. » Et l’historien de regretter : « Le Conseil constitutionnel est devenu le gardien d’un édifice de normes de natures différentes et qui s’imposent à tous les gouvernements. Or, c’est le peuple souverain qui est le législateur. » Sans renoncer à cet acquis, il convient peut-être de rétablir un équilibre entre les garanties juridiques fondamentales et la prise en compte des aspirations du peuple. Ce que fait valoir l’historien et philosophe Marcel Gauchet dans un entretien accordé au Figaro en 2020, après l’assassinat de Samuel Paty : « Il faut certes que la souveraineté du peuple n’opprime pas les droits individuels, problème classique qui justifie le rôle protecteur des juges. Mais il ne faut pas non plus que les droits individuels conduisent à la liquidation de la souveraineté du peuple, et spécialement dans sa dimension primordiale de droit de se défendre comme peuple. »

« L’État de droit est la condition de la démocratie et ne doit pas être confondu avec l’état du droit, qui, lui, bien sûr, peut être modifié », a rappelé le président du Conseil constitutionnel, Laurent Fabius, jeudi 3 octobre, en réponse aux propos de Bruno Retailleau. À condition de respecter les règles. « La règle de droit, souvent contraignante, peut être changée et doit s’adapter mais en respectant le cadre, les règles procédurales prévues pour cela. Si amender la règle de droit revient à y injecter du droit autoritaire, on est dans la négation de l’État de droit », considère Olivier Beaud.

Le levier du référendum
Monique Canto-Sperber distingue les « exigences formelles de l’État de droit », autrement dit ses principes fondateurs (séparation des pouvoirs, égalité des citoyens devant la loi, hiérarchie des normes, liberté d’expression…), et le « contenu substantiel des lois et de l’état du droit dans notre situation actuelle ». À l’intérieur de ce cadre, nous avons toute latitude pour agir.

Reste à exploiter ces possibilités. « Nous n’avons pas besoin de changer l’État de droit, mais il faut redonner le pouvoir à la loi ; la seule solution, c’est le référendum, à condition qu’il soit précédé d’un vrai débat national. Une décision approuvée par référendum ne saurait être contestée par aucun juge », plaide Arnaud Teyssier. Dans une tribune du Figaro, l’ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel Jean-Éric Schoettl propose de « déplacer le curseur à l’intérieur de l’État de droit ». « Depuis une quinzaine d’années, le curseur s’est déplacé plusieurs fois en faveur de l’ordre public, notamment pour lutter contre le terrorisme, suscitant, à chaque fois, des critiques sur une prétendue atteinte à l’État de droit », rappelle-t-il. « D’autres curseurs peuvent aujourd’hui être déplacés en matière régalienne, sans se heurter à la Constitution ou aux traités [que la France a ratifiés] », ajoute-t-il.

Inflation normative
Modifications relatives à la prolongation de la rétention des étrangers en instance d’éloignement, réduction du nombre d’interventions du juge des libertés et de la détention, législation plus rigoureuse en matière de justice des mineurs… Autant de réformes possibles, selon lui, après le meurtre de Philippine, dans lequel est mis en cause un jeune ressortissant marocain sous le coup d’une obligation de quitter le territoire français.

Ce volontarisme suppose toutefois de lutter contre l’inflation normative qui nous paralyse. « La loi est de plus en plus obèse, mal écrite et, partant, inintelligible et imprévisible, déplore Olivier Beaud. Plutôt que de dénoncer le gouvernement des juges, nos gouvernants devraient s’attaquer à ce fléau, contre lequel aucune action concrète n’a été menée à ce jour. » Un défi pour le gouvernement Barnier.

Aurélien Antoine : « L’État de droit n’est pas un monde naïf »

La remise en cause de l’État de droit, qui touche toutes les démocraties occidentales, menace nos libertés, alerte ce professeur de droit public.

Aurélien Antoine Professeur agrégé de droit public à l’université Jean-Monnet Saint-Étienne/Université de Lyon.

Propos recueillis par Nicolas Bastuck

Le Point : Qu’est-ce que l’État de droit ?

Aurélien Antoine : L’idée est la suivante : l’État doit se soumettre aux normes qu’il a lui-même édictées en étant comptable, devant les juges, des décisions qu’il produit et des actes qu’il commet. Celles-ci s’articulent autour de huit principes. Je les reprends de l’un des plus grands juristes britanniques de notre temps, lord Bingham, qui a écrit un ouvrage merveilleux récemment traduit en français, The Rule of Law [1] : l’absence de pouvoir arbitraire, ce qui implique le contrôle du juge sur les autorités publiques ; l’égalité devant la loi ; la protection des libertés et droits fondamentaux ; la garantie d’un procès équitable ; l’accès à la justice sans coûts ni délais excessifs ; le respect du droit international et du droit interne ; l’exercice de bonne foi des prérogatives des institutions ; l’accès au droit. Ces principes ne sont jamais complètement observés, mais il s’agit d’objectifs fondamentaux qui doivent animer tout gouvernant, au risque de basculer dans la tyrannie.

La démocratie et l’État de droit se complètent. La jouissance des droits civils, civiques et politiques, la liberté d’expression, le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture ne sont durablement préservés que si les autorités étatiques se trouvent dans l’impossibilité de les remettre en cause du jour au lendemain.

L’État de droit est-il sacré ?

Je ne sais pas ce qu’est un droit « sacré ». En revanche, je sais que l’État de droit a servi la démocratie : depuis 1945, il n’y a plus eu de régime autoritaire en France car l’État de droit impose aux pouvoirs publics de respecter les droits des citoyens ; si ces pouvoirs souhaitent les modifier ou les supprimer, il leur faut observer des règles substantielles et procédurales précises, qui assurent que le citoyen devra y consentir.

N’est-il pas envisageable de faire évoluer certaines règles de l’État de droit ?

Le droit des victimes, en particulier de violences sexuelles, doit être reconsidéré. Les pouvoirs de l’administration et le système pénal sont insuffisamment adaptés aux atteintes à l’environnement ou aux risques que l’intelligence artificielle et les réseaux sociaux font peser sur les personnes et la démocratie. Cependant, l’élaboration de nouvelles règles implique de garder toujours deux choses en tête : une procédure bâclée sans cadre aboutit à plus d’injustices ; la prévention des risques passe, avant tout, par l’éducation des jeunes.

Quels éléments de l’État de droit vous paraissent intangibles ?

Tous les objectifs de l’État de droit, tels que définis par lord Bingham, sont intangibles. L’État de droit fait peser des obligations sur les autorités publiques, mais il accepte des dérogations, dans des circonstances exceptionnelles. L’État de droit n’est pas un monde naïf : de nombreuses dispositions juridiques, dans la Constitution, la Convention européenne des droits de l’homme ou les traités de l’Union européenne prévoient des exceptions strictes, encadrées et parfois temporaires, à la pleine jouissance des droits et libertés qu’il consacre. Toutefois, l’exception ne doit pas devenir le principe. De nombreux pouvoirs de police, en principe exceptionnels, se diffusent de manière inquiétante dans le droit commun (la vidéosurveillance algorithmique en est un bon exemple). La liberté précède l’exception, non l’inverse. Sinon, c’est la voie ouverte à l’arbitraire.

Dans quels domaines l’État de droit vous semble-t-il menacé ?

La multiplication des lois exclusivement répressives, la durée des états d’urgence – y compris sanitaires –, le non-respect des engagements internationaux ou leur remise en cause permanente (comme l’adhésion à l’UE ou à la Convention européenne des droits de l’homme), le manque de confiance dans notre justice et la difficulté de soumettre les Gafam au droit m’inquiètent."